Entenda o caso: A Câmara Municipal de uma cidade do interior do Rio de Janeiro-RJ aprovou uma Lei proibindo a participação de filiados a partidos políticos em licitações públicas na administração pública municipal. Diante da direta violação aos direitos fundamentais da não discriminação (Direito Antidiscriminatório), Dr. Yuri Turbae propôs Representação de Inconstitucionalidade (art.162 CERJ) dirigida ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro objetivando a declaração de inconstitucionalidade da referida lei municipal. O Tribunal de Justiça concedeu a liminar, suspendendo a produção dos efeitos da lei e, ao fim, a declarou inconstitucional.
Segue abaixo a petição inicial da Representação de Inconstitucionalidade, onde o Dr. Yuri Turbae desenvolve a tese objetivando a declaração de inconstitucionalidade da referida lei municipal.
Exmo. Sr. Dr. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro-RJ.
XXXXXXXX, inscrito no CNPJ sob nº XXXXXXXXXX, com sede na xxxxxxxxxxx, vem, por meio de seu advogado com endereço profissional citado no rodapé, com base no art. 162 da CERJ, propor perante Vossa(s) Excelência(s) a presente
REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
(com pedido de suspensão liminar da eficácia da norma)
Tendo por objeto a Lei Municipal nº 3.716 de 27 de janeiro de 2009 da Comarca de Nova Friburgo-RJ, pelos fatos e fundamentos delineados abaixo;
1. A Hipótese
Foi promulgada pelo Presidente da Câmara Municipal de Nova Friburgo/RJ a Lei 3716/2009 publicada no D.O. Municipal em 04 de fevereiro de 2009, in verbis;
EMENTA: PROÍBE A PARTICIPAÇÃO DE FILIADOS A PARTIDOS POLÍTICOS EM LICITAÇÕES PÚBLICAS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL DE NOVA FRIBURGO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.
Art. 1º - Fica pela presente lei proibida a participação em licitações públicas no âmbito da Administração Pública Municipal de Nova Friburgo de empresas que tenham em seu corpo de sócios pessoas filiadas a partidos políticos e seus parentes até terceiro grau.
Art. 2º - As Comissões Permanentes de Licitações da Prefeitura Municipal de Nova Friburgo, Fundação Municipal de Saúde e Câmara Municipal de Nova Friburgo exigirão, dentre os documentos necessários à habilitação técnica-jurídica das empresas concorrentes aos certames licitatórios, certidão emitida pelo TRE assegurando a inexistência de filiação partidária dos sócios e parentes até o terceiro grau.
Art. 3º - A inobservância do disposto na presente Lei acarretará em nulidade do processo licitatório.
Art. 4º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
Entende o representante, que a referida Lei Municipal está eivada de vícios insanáveis de inconstitucionalidade;
a) VÍCIO (inconstitucionalidade) FORMAL:
a.1) Usurpação de Competência: Competência privativa da União para legislar sobre matéria de Licitação (Art. 22, XXVII CRFB) , destarte violação ao rol taxativo previsto no art. 358 da CERJ;
b) VÍCIO (inconstitucionalidade) MATERIAL:
b. 1) Violação ao Princípio da Razoabilidade;
b. 2) Violação ao princípio da Igualdade (art. 5º CERJ);
b. 3) Violação a garantia da Intimidade (art.21 CERJ);
b. 4) Violação a garantia da Filiação Partidária;
b. 4.1) Violação do princípio da Não – Discriminação (prestação negativa); vedação de qualquer prática pelo Poder Público que iniba convicções políticas (art. 9º, parágrafo 1º c/c art. 21 CERJ);
2. Preliminarmente;
2.1. Da Legitimidade e do Cabimento
A comunidade de Nova Friburgo/RJ elegeu no último pleito eleitoral 01 (um) candidato com filiação partidária do Partido xxxxxxxxxxxxxx.
Dessa forma, resta incontroversa a legitimidade da representante em propor a presente representação de inconstitucionalidade, nos termos do art. 162 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, in verbis ;
A representação de inconstitucionalidade de leis ou de atos normativos estaduais ou municipais, em face desta Constituição, pode ser proposta pelo Governador do Estado, pela Mesa, por Comissão Permanente ou pelos membros da Assembléia Legislativa, pelo Procurador – Geral do Estado, Defensor Público Geral do Estado, por Prefeito Municipal, por Mesa de Câmara de Vereadores, pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, por partido político com representação na Assembléia Legislativa ou em Câmara de Vereadores, e por federação sindical ou entidade de classe em âmbito estadual”.
Por outro passo, é assente na doutrina e na jurisprudência da Suprema Corte que os atos normativos municipais não podem ser objeto de controle abstrato perante o Supremo Tribunal Federal diante do silêncio da Carta Constitucional sobre a hipótese, nessa linha a Corte já se pronunciou em inúmeras oportunidades; “o sistema constitucional brasileiro não permite controle normativo abstrato de leis municipais, quando contestadas em face da Constituição Federal. Desse modo, inexiste, no ordenamento positivo brasileiro, a ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal, quando impugnada in abstracto em face da Constituição Federal”(ADIN 2.172- RS).
Nesse viés, importante mencionar que o legislador federal, com o objetivo de suprir a omissão constitucional, editou a lei 9882 que em seu art.1º, parágrafo único, inciso I preceitua que será cabível a argüição de descumprimento de preceito federal “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores a constituição”. Todavia, o manejo da ADPF somente se legitima em caráter excepcional, em função de sua natureza subsidiária, ou seja, será cabível a ADPF quando não existir outras instrumentos jurídicos para solver a inconstitucionalidade suscitada.
Ultrapassada a exceção exposta acima, registre-se que a Constituição Federal em seu art.125, parágrafo 2º dispôs sobre a competência dos Estados federados para analisar e julgar representação de inconstitucionalidade que tenha como objeto atos normativos municipais e estaduais que venham a conflitar com as Constituições estaduais; “ cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão”. Corolário, a Constituição Estadual do Rio de Janeiro em seu art. 162 dispõe; A representação de inconstitucionalidade de leis ou de atos normativos estaduais ou municipais, em face desta Constituição, pode ser proposta pelo Governador do Estado, pela Mesa, por Comissão Permanente ou pelos membros da Assembléia Legislativa, pelo Procurador – Geral do Estado, Defensor Público Geral do Estado, por Prefeito Municipal, por Mesa de Câmara de Vereadores, pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, por partido político com representação na Assembléia Legislativa ou em Câmara de Vereadores, e por federação sindical ou entidade de classe em âmbito estadual”.
Assim, como dito alhures, a presente hipótese trata de edição de Lei municipal que contraria frontalmente a Constituição do Estado do Rio de Janeiro, em seus aspectos formais e materiais.
De todo modo, muitos dos dispositivos da Constituição do Estado que estão sendo violados pela lei municipal sob ataque, são de repetição obrigatória pelos Estados membros, dos preceitos e garantias insertas na Constituição Federal.
Nesse ponto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal caminhou para pacificar as eventuais controvérsias que surgiam na doutrina brasileira sobre o tema O Recurso Extraordinário nº 199.293 da lavra do Min. Marco Aurélio assentou-se como paradigma sobre a competência dos Tribunais de Justiça estaduais em analisar e julgar Leis e atos normativos municipais que conflitam com preceitos constitucionais federais reproduzidos pelas constituições estaduais;
Competência – Ação direta de inconstitucionalidade – Lei municipal contestada em face da Carta do Estado, no que repete preceito da CF. O parágrafo 2º do art. 125 do Diploma Maior não contempla exceção. A competência para julgar a ação direta de inconstitucionalidade é definida pela causa de pedir lançada na inicial. Em relação ao conflito da norma atacada com a Lei Máxima do Estado, impõe-se concluir pela competência do Tribunal de Justiça, pouco importando que o preceito questionado mostre-se como mera repetição de dispositivo, de adoção obrigatória, inserto na Carta da República. Precedentes: Rcl. 383/SP e Rcl. 425-Ag.Rg., relatados pelos Ministros Moreira Alves e Néri da Silveira (RE 199.293).
Portanto, a partir da orientação pacífica da Suprema Corte sobre a viabilidade da representação de inconstitucionalidade em hipóteses como a presente, tem-se como apta o ajuizamento da presente representação de inconstitucionalidade objetivando retirar do ordenamento jurídico do Município de Nova Friburgo/RJ a Lei municipal nº 3.716/2009 por afronta aos preceitos da Carta Constitucional do Estado do Rio de Janeiro conforme será esgrimido alhures.
3 . Da Inconstitucionalidade Formal – Usurpação de Competência
É lição comezinha que compete privativamente a União legislar sobre normas gerais de licitação(art. 22, XXVII CRFB), sendo esta regra de iniciativa privativa da União e, de repetição obrigatória pelos Estados-Membros em suas Constituições Estaduais. Neste passo, o jurista Celso Ribeiro Bastos alumbra “não há dúvida que aí estão arroladas as competências legislativas mais transcendentais para o Estado Brasileiro”.
De todo modo, o art. 358 da CERJ preceitua um rol com as matérias de competência suplementar da legislatura municipal, in verbis;
Art. 358. Compete aos Municípios(...);
I – Legislar sobre assuntos de interesse local;
II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
Destarte, a expressão no que couber (art. 358,II CERJ) delimita, do ponto de vista da competência suplementar dos Municípios, o alcance e a extensão da iniciativa de projetos de lei no Município, ou seja, a iniciativa de leis municipais não podem confrontar, por óbvio, com a competência dos demais entes federativos, tendo em vista a natureza taxativa das matérias previstas no rol do art. 358 CERJ, sob pena de grave violação ao princípio federativo (art. 1º CRFB c/c Art. 6º CERJ).
Evidente, que a expressão “no que couber” prevista no art. 358 CERJ é uma cláusula de abstenção, compelindo o Poder Público Municipal numa prestação negativa, uma posição de inércia, de abstenção no que se refere a iniciativa legislativa municipal, contrario sensu, restará violado diretamente o referido dispositivo da Constituição Estadual.
Resta demonstrado, portanto, a violação direta da Lei Municipal com a Constituição do Estado do Rio de Janeiro (art. 358 CERJ).
Se não bastar;
4. Da Inconstitucionalidade Material
4.1. Da Razoabilidade
A produção da(s) norma(s) jurídica(s) pelo Poder Público tem como fim atingir um determinado fenômeno social, almeja o regramento de uma situação concreta no plano da vida das pessoas. Portanto, a motivação do regramento normativo, o fim que se procura regular com a edição do texto normativo e os meios que serão utilizados para alcançar este escopo, devem estar em consonância com o princípio da razoabilidade, este, sendo aferido à luz da adequação; necessidade e proporcionalidade.
Nesse sentido;
São fatores invariavelmente presentes em toda ação relevante para a criação do direito: os motivos(circunstâncias de fato), os fins e os meios. Além disso, há de se tomar em conta, também, os valores fundamentais da organização estatal, explícitos ou implícitos, como a ordem, a segurança, a paz, a solidariedade; em última análise, a justiça. A razoabilidade é, precisamente, a adequação de sentido que deve haver entre esses elementos. (BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. p.226, Ed. Saraiva).
4.1.2. Da Adequação.
Conforme verifica-se nos motivos apresentados pelo o autor da Lei Municipal nº3716/2009; “Considerando a necessidade de moralização das administrações públicas em todos os níveis, haja vista os diversos escândalos envolvendo autoridades públicas em nosso país”. Dessa forma, o motivo do referido regramento normativo encontra coro no suposto crescimento da corrupção em nosso país, destarte, a lei municipal nº 3716/2009 eliminaria, impediria (o fim) a proliferação da corrupção na cidade ordeira de Nova Friburgo(?).
Evidente que as razões que motivaram a edição da lei municipal não estão conectadas com o fim almejado, ou seja, a impossibilidade de pessoas filiadas a partidos políticos de participarem de licitações com o poder público não possui nenhuma relação direta, frontal com eventual prática ilícita no(s) procedimento(s) licitatório(s). No plano da análise da ADEQUAÇÃO, crível que a lei municipal, sob ataque, é absolutamente inadequada para os fins que pretende eliminar, nesse sentido o Min. Gilmar Mendes; o excesso de poder legislativo como manifestação de inconstitucionalidade configura afirmação da censura judicial no âmbito da discricionariedade legislativa, ou, como assente na doutrina alemã, na esfera de liberdade de conformação do legislador (...) os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e necessários à consecução dos fins visados. O meio é adequado se, com sua utilização, o evento pretendido pode ser alcançado; é necessário se o legislador não dispões de outro meio eficaz, menos restritivo aos direitos fundamentais”.
4.1.3. Da Necessidade – Vedação do Excesso.
É cediço que qualquer pessoa, na hipótese de ter conhecimento de eventual fraude em processos licitatórios, pode provocar imediatamente o Ministério Público com o fim de promover a ação judicial competente.
De todo modo, quando um parlamentar toma ciência de processos licitatórios que contenham supostas práticas de crimes definidos pela lei 8.666/93, deve imediatamente comunicar o fato ao Ministério Público, para que este legitimado promova a competente ação penal (art. 100 e seg. da Lei 8666/93). Na hipótese de inércia do parlamentar, omissão, esta, inadmitida pelo ordenamento jurídico pátrio, incorrerá nas penas do crime previsto no art. 391 CP (Crime de Prevaricação)!
Ou seja, o ordenamento jurídico pátrio prevê os mecanismos aptos à fiscalização da legalidade dos processos licitatórios e, ainda, tipifica a conduta omissa de parlamentar que tem ciência de fraude nos processos licitatórios e, que não comunica as instâncias legitimadas objetivando a restauração da legalidade violentada.
Destarte, a lei municipal em destaque sacrifica incomensuravelmente garantias insertas na Constituição do Estado, não sendo Necessário ao fim a que se destina (eliminação da corrupção), tendo em vista a evidente afronta, v.g., a garantia da filiação partidária, esta, fundamento do Estado Democrático de Direito ou, em outros termos, da República Brasileira.
4.1.4. Da Proporcionalidade em Sentido Estrito.
Segundo Canotilho; “trata-se de uma questão de medida ou desmedida para se alcançar um fim; pesar as desvantagens dos meios em relação às desvantagens do fim”, no mesmo sentido Santiago Guerra Filho “ a medida é constitucional se as vantagens que trará superarem as desvantagens”.
Restou demonstrado alhures, que a lei municipal 3.716/2009 é inadequada e, outrossim, não é necessária (princípio da proibição de excesso) para os fins a que se destina, de todo modo, patente, outrossim, a violação ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito, tendo em vista o ônus imposto aos cidadãos que mantém filiações partidárias, em contraposição a iliquidez das razões da lei, não só no plano jurídico, como no plano da realidade fática, assim como, no plano da eventual benquerença altruísta de um vereador municipal.
Ainda, nesse sentido, importa frisar que o ordenamento jurídico pátrio não tolera a adoção de leis com fins singulares, ou seja, os atos normativos que vierem a restringir direitos fundamentais devem atender os critérios da generalidade e da abstração, neste passo importante lição de Canotilho; lei inconstitucional é toda lei que; a) imponha restrições aos direitos, liberdades e garantias de uma pessoa ou de várias pessoas determinadas; b) imponha restrições a uma pessoa ou a um círculo de pessoas que, embora não determinadas, podem ser determináveis através de conformação intrínseca da lei e tendo em conta o momento de sua entrada em vigor.
4.2. Da Isonomia.
Seguindo a vertente tradicional do direito constitucional, tendo em vista que a lei municipal sob ataque não comporta maiores digressões, os direitos fundamentais são encarados como direitos de defesa, onde o Poder Público fica compelido a respeitar o núcleo constitucionalmente assegurado.
Para restar efetivada a isonomia em qualquer regramento normativo, a lei em comento deve garantir o tratamento igualitário para qualquer pessoa que tenha o interesse em concorrer em processos de licitação, assim como, tanto quanto proibir quaisquer tratamentos discriminatórios em razão da idade, sexo, cor, convicção política (...), na hipótese de alguns desses pressupostos estiverem em desalinho com a norma, outra alternativa não existirá do que sua invalidade por inconstitucionalidade (art.9º parágrafo 1º CERJ).
4.3. Da Filiação Partidária (Art. 21 c/c art. 9º parágrafo 1º CERJ).
Não resta dúvidas, que a lei municipal, objeto da presente representação, atinge, de forma incontroversa, o direito à elegibilidade de qualquer cidadão vir a concorrer no processo eleitoral, violando, sobremaneira um direito fundamental reconhecido nas Constituições modernas, após o silêncio político, durante 21 anos de ditadura militar, que assombrou o país.
A Lei municipal em destaque, além da finalidade pueril que apresenta, ainda rechaça e macula a extensão do conceito de representatividade popular. Exsurge da referida lei municipal, um propósito (finalidade) moralizador levando a crer que a filiação partidária comprometeria a idoneidade daquele cidadão que viesse a licitar com o Poder Público.
A incongruência da lógica expendida pela lei municipal é alarmante e assustadora, tendo em vista que a lei é fruto da vontade de parlamentares, onde a filiação partidária é o pressuposto, este sim lógico/constitucional, da elegibilidade dos representantes do voto popular. Dessa forma, a edição de lei que procura deslegitimar o poder que emana do povo por meio de representantes que preencham os pressupostos de elegibilidade é, caminhar em direção contrária ao princípio Republicano e ao Estado Democrático de Direito (art. 1º , 2º 3º, 4º, 5º, 6º e 7º da CERJ).
Nesse tema, a CERJ impõe uma cláusula de abstenção ao Poder Público no que se refere a filiação partidária;
Art. 21. Não poderão ser objeto de registros os dados referentes a convicções filosóficas, política e religiosa, a filiação partidária e sindical, nem os que digam respeito à vida privada e à intimidada pessoal, salvo quando se tratar de processamento estatístico, não individualizado.
Ainda, nesse sentido a CERJ impõe uma cláusula de vedação ao Poder Público;
Art. 9º, parágrafo 1º. Ninguém será discriminado, prejudicado ou privilegiado em razão de nascimento, idade, etnia, raça, cor, sexo, estado civil, trabalho rural ou urbano, religião, convicções políticas ou filosóficas, deficiência física ou mental, por ter cumprido pena nem por qualquer particularidade ou convicção.
Importa registrar, outrossim, o nítido caráter preconceituoso da lei em comento, onde considera que a pessoa filiada em Partido Político apresenta(ria) uma presunção de imoralidade, não preenchendo, dessa forma, o verniz moral que configuraria o preenchimento dos pressupostos à concorrer ao processo licitatório.
Neste passo;
Art. 5º. O Estado do Rio de Janeiro, integrante, com seus municípios, da República Federativa do Brasil, proclama e se compromete a assegurar em seu território os valores que fundamentam a existência e a organização do Estado Brasileiro, quais sejam: além da soberania da Nação e de seu povo, a dignidade da pessoa humana, os valores sócias do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político; tudo em prol do regime democrático, de uma sociedade livre, justa e solidária, isenta do arbítrio e de preconceitos de qualquer espécie.
5. DA SUSPENSÃO LIMINAR DA EFICÁCIA DA NORMA
Na presente hipótese, a liminar merece ser deferida para a suspensão da eficácia da lei impugnada até o julgamento final da presente representação de inconstitucionalidade.
O periculum in mora está evidenciado em decorrência da violação ao princípio da repartição das competências legislativas, previstas na Constituição Federal e na Constituição do Estado do Rio de Janeiro (art. 22 XXVII CF e Art. 358 CERJ), decorrente da usurpação, pela Câmara Legislativa Municipal, de competência reservada com exclusividade ao legislador federal.
Também o fumus boni iuris exsurge plenamente demonstrado, tendo em vista que a lei municipal combatida afronta, de maneira induvidosa, as determinações contidas nos arts. 5º, 9º parágrafo primeiro e 21 da CERJ.
Presentes os requisitos do perigo da demora e da aparência do bom direito nas alegações de inconstitucionalidade ora deduzidas contra a lei municipal nº 3716/2009, impõe-se a concessão de medida liminar, in casu, para a suspensão dos efeitos da referida lei até o julgamento final da presente representação de inconstitucionalidade.
Isto Posto, requer;
- Sejam solicitadas informações ao Presidente da Câmara Municipal de Nova Friburgo/RJ;
- Sejam ouvidos o Procurador Geral do Município de Nova Friburgo -RJ e a Procuradoria Geral de Justiça nos termos do art. 105 do Regimento Interno deste e. Tribunal;
- Seja concedida a suspensão da eficácia da lei municipal de Nova Friburgo/RJ nº 3716/2009;
- Seja, ao final, julgada procedente a presente representação de inconstitucionalidade, para declarar inconstitucional, in totum, a lei municipal nº 3716/2009 da cidade de Nova Friburgo/RJ, atribuindo efeitos ex tunc, pela evidente afronta aos seguintes dispositivos da CERJ; art. 5º, 9º parágrafo único, 21 e art. 358 todos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro e, ainda, ao princípio da razoabilidade;
- Requer, por fim, que lhe seja concedido o direito de produzir as provas cabíveis (art. 9º, parágrafo 1º da Lei 9868).
Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00(mil reais) para fins de distribuição.
Respeitosamente, pede deferimento.
Rio de Janeiro, 20 de abril de 2009.
Yuri Turbae
OAB/RJ 128875